阅读提示：商业秘密案件中，原告要想让法院支持其诉讼请求，必须证明被告实施了具体的侵犯权利的行为。其中，最常见的一种侵犯权利的行为就是使用行为。那么，原告是否负有一定要提交直接侵权证据的义务呢？原告如何举证被告使用了原告的技术信息？如果被告没有直接用，只是进行了参考，是否构成侵权？本期，李营营律师团队根据多年来办理商业秘密案件的经验，结合一则典型案例，与大家分享。
2.被告吕某华从原告公司离职后，以其子名义开办被告某材料公司，又实际控制被告某精密模具公司，混同经营，在经营过程中招聘被告周某、蔡某群等原告公司的员工。
3.2018年6月28日，原告发现被告某材料公司、某精密模具公司生产、销售宣称具有其模具品牌技术背景的热流道产品并实际造成原告客户订单数量减少，遂向当地市场监督管理部门举报。市场监督管理部门在行政执法过程中委托北京某知识产权司法鉴别判定中心就原告主张的涉案技术相关秘密点进行检验确定，鉴定意见为具有非公知性。
4.原告认为被告某材料公司、某精密模具公司在明知被告吕某华、周某、蔡某群系原告前员工的情况下，非法获取并使用原告的技术秘密和经营秘密，遂向江苏省苏州市中级人民法院起诉，要求判令:1.各被告立马停止侵犯权利的行为;2.某材料公司、某精密模具公司、吕某华共同赔偿其经济损失及合理费用1000万元，周某就其中的300万元承担连带责任，蔡某群就其中的10(万元承担连带责任;3.各被告一同承担本案的诉讼费用。
6.2021年5月13日，江苏省苏州市中级人民法院判决：各被告立马停止侵害原告商业机密的行为，被告某材料公司、某精密模具公司、吕某华共同赔偿原告某模具公司经济损失及合理费用200万元;被告周某就前述第二项判决赔偿金额中的100万元承担连带责任，被告蔡某群就前述第二项判决赔偿金额中的50万元承担连带责任;驳回某模具公司的其它诉讼请求。
一、商业机密的“使用”，意味着涉案商业机密被应用于产品设计、产品制造、市场营销及其改进工作、研究分析等。
根据《最高人民法院关于审理侵犯商业机密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，被诉侵权人使用商业秘密的方式通常有三种，一是在生产经营活动中直接用商业机密，二是对商业机密做修改、改进后使用，三是根据商业机密调整、优化、改进有关生产经营活动。后两种使用方式通常称之为改进型使用和消极使用，虽然在这两种情形下，被诉侵权人在最后生产环节实际使用的信息与涉案商业秘密会存在一定差别甚至完全不同，但其在产品设计、改进或研究分析等环节中依然使用了商业机密，因此可能节约了研发成本或者采取了针对性策略，并据此获取不正当竞争优势，故应当依法认定构成使用商业秘密。
二、各被告之间有非法获取、非法披露行为，存在参考使用原告技术信息行为。被诉侵权人在最后生产环节实际使用的信息与涉案商业机密会存在一定差别甚至完全不同，不影响被诉侵权人身份的认定。
根据在案证据可知，吕某华开办某材料公司、借助某精密模具公司的主体资格以及在实际经营过程中大量招聘某模具公司原员工，均是为了非法获取并实际使用涉案商业机密，在生产场所内存放的图纸及资料内容与某模具公司主张的技术秘密实质一致，吕某华等人在向昆山市监局所作的陈述中亦认可加工装配热流道系统及喷嘴、分流板等组件参考了上述图纸和资料，某材料公司销售上述产品时还向客户释放类似“某模具公司技术背景”的信息。另外，吕某华在经营某材料公司期间招聘蔡某群即是为获取和使用蔡某群掌握的经营信息，蔡某群入职某材料公司后即将部分某模具公司客户信息和产品报价资料披露给某材料公司，某材料公司通过案外公司转售的部分计算机显示终端，亦是某模具公司的客户，某材料公司还以“低于某模具公司模具同种类型的产品的价格销售”等用语对外进行宣传。据此，某材料公司、某精密模具公司已实际不当获取并使用了其获取的商业机密，现某材料公司、某精密模具公司、吕某华、周某、蔡某群仅以从叶某娥处提取的部分纸质图纸和电脑中未发现涉案技术秘密、其生产环境、实际加工工艺、产品的质量、客户群体等都与某模具企业存在较大不同为由，主张涉案被诉行为不构成商业机密使用行为，不予支持。
综上所述，最高人民法院认为各被告构成侵犯原告商业机密，判决维持原判、驳回上诉人的上诉请求。
原告在论证被告构成消极使用时，注意搜集被告自认或者证人证明被告企业在加工、生产中参考了原告的技术秘密的证据，这就是侵犯商业机密行为中的“消极使用”证据。同时注意辅助搜集被告企业的宣传行为带有原告技术背景等字眼的证据，这样做才能够与被告自认或证人证言中的“消极使用”相互印证。在消极使用行为中，并不要求原被告的技术信息完全一致，绝大多数情况下原被告的技术信息表面对比是不同的，因此，被告如果以两者技术信息不同主张其不构成侵权，属于无效抗辩。消极使用表现为在产品研制、设计、改进、分析等环节中参考原告技术信息，起到了节省本金、缩短周期、提高效率的作用。法律打击被告消极使用的行为，否则将鼓励“弯道超车”的不正当竞争行为。
二、离职员工设立同类企业和招聘原单位职工的行为都可以被论证为被告实施侵犯权利的行为的一部分。
本案中，最高人民法院首先论证了被告吕某华在设立同类公司某材料公司和某精密模具公司的事实情况，目的是得出被告两个公司与原告企业存在经营同类业务的事实，与下一步论证设立人吕某华具体开展经营活动的措施是不是合乎法律形成逻辑链条。第二步，最高人民法院开始论证吕某华设立两个公司之后招聘活动，注意这里的用词，是招聘了大量原告的员工。这里的量词能够说明吕某华以及两个公司的经营目的异常，因为一家正常的企业，在招聘时不会着重招聘特定企业来源的员工，以避免发生纠纷。被告两家企业设立后大量招聘原告的员工，目的至少包括直接用该员工在原告企业工作期间获得的工作经验和技术经验。此时，如果被告不能就此进行合理性说明和解释，法院将推定该大量招聘动作的目的是为了非法获取并实际使用原告的商业机密。
很多人甚至很多律师，都以为商业秘密中的侵犯权利的行为必须要有直接证据证明。实际上，商业机密中的侵犯权利的行为并不是特别需要直接证据证明。原因大致有两点：第一，是因为侵犯商业机密行为本身就很隐蔽，很难取证。可以从反法第九条中看出，4类法定的侵权商业机密都很难取证。第二，在如此难以取证的情况下，中央一直强调对于知识产权强保护，司法就必须降低权利人的举证难度，否则难以契合中央精神。依照我们多年来办理大量技术秘密案件的经验，在绝大多数的民事案件中，原告都没有直接证据证明被告直接用原告的商业机密，除非被告的技术信息与原告主张的完全相同。但是，法院大多数都是在多角度论证的情况下，对原告的技术信息进行了保护。本案中法院的做法就代表了近年来我国司法实践的情况，这也是最高人民法院将本案录入人民法院案例库作为参考案例的意义所在。
专注于与技术相关的争议解决和保护、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元
为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业机密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。同时，李营营律师在商业机密体系建设领域，也有着非常丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业机密保密体系运作情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业机密保密体系。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与技术、商业机密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。李营营律师团队一直致力技术保护和与技术有关的争议解决，多年来深入研究技术委托开发合同、技术合作开发合同、技术转化合同、技术转让合同、技术许可合同、技术咨询合同、技术服务合同、技术培养和训练合同、技术中介合同、技术进口合同等与技术合同相关的争议解决，在该特定领域内发布了数百篇专业文章，对技术合同纠纷案件有扎实并深入的研究，熟悉该领域内常见、多发的问题和争议焦点，熟悉法院实务裁判规则，擅长拟定各类技术合同，能够迅速精准识别合作的风险和合同漏洞，能帮助开发方或委托方提前控制好法律风险，提供风险应对方案、及时解决风险，推动技术项目安全高效运行。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业机密实战的相关书籍、技术合同纠纷实战指南、不正当竞争实战的相关书籍、知识产权犯罪的相关书籍。返回搜狐，查看更加多